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江西標冠建工有限公司 杜澤華
引言
根據《民法典》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規定，建設工程施工合同可被認定為無效的情形主要包括：（1）承包人無承包資質或者超越承包資質簽訂的合同；（2）承包人借用資質簽訂的合同；（3）依法必須招標項目未招標而簽訂的合同；（4）承包人轉包工程簽訂的合同；（5）承包人違法分包簽訂的合同；（6）發承包雙方簽訂的背離中標合同實質性內容的合同；（7）在建設項目未取得建設工程規劃許可證前簽訂的合同；（8）招標投標程序嚴重違法時簽訂的合同。本文筆者主要分析依法必須招標項目未招標而簽訂的合同無效的待證事實及司法適用。
一、關于依法必須招標項目的相關規定
根據《招標投標法》規定，必須進行招標的項目包括：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
其中，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（1）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；（2）使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。前述規定中，第（1）項中的“預算資金”，是指《預算法》規定的預算資金，包括一般公共預算資金、政府性基金預算資金、國有資本經營預算資金、社會保險基金預算資金。第（2）項中的“占控股或者主導地位”，參照《公司法》第二百一十六條關于控股股東和實際控制人的理解執行，即“其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東”；國有企業事業單位通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配項目建設的，也屬于占控股或者主導地位。項目中國有資金的比例，應當按照項目資金來源中所有國有資金之和計算。
而使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：（1）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；（2）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。
另，根據國家發改委出臺的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號）要求，對于不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（1）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；（2）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；（3）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；（4）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；（5）城市軌道交通等城建項目。
由此可以看到，《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（843號文）對民營投資必招項目進行了大規模的縮限，目的在于增加民營資本的自由使用度，充分發揮市場經濟自由調控機制，進一步促進國民經濟的發展。
二、司法審判實踐中對于簽訂施工合同時屬于應當招標的工程項目，但訴訟中按照新的規定已不屬于應當招標的工程項目，一般不以必須進行招標而未招標為由認定合同無效。
1、案例簡介
某汽車廠房項目結算糾紛。該項目屬于民營資本投資建設的工業項目。于2014年取得建設工程規劃許可證。2015年9月發承包雙方就某汽車廠房項目簽訂《框架協議》，該協議約定如發包人未按約定支付工程款，則發包人按遲延支付金額2%每月的標準支付遲延付款違約金。隨后承包人進場施工。施工過半后承包人因發包人未按期支付工程進度款而停工，停工五年后承包人主張解除合同并請求發包人支付工程結算款及遲延支付違約金。
發包人主張本工程屬于依法必須招標工程，在未經招標情況下簽訂的《框架協議》無效，關于遲延支付違約金的約定亦無效，承包人無權要求發包人因遲延支付行為而承擔違約金。
承包人則主張該工程不屬于依法必須招標工程，《框架協議》有效，關于遲延支付違約金的約定對雙方具有法律拘束力。
發包人抗辯認為項目是應招未招項目理由在于，案涉項目資金來源雖是民營資本，但發包人認為事發之時16號令尚未出臺，當時適用的是3號令，根據3號令，必須招標的項目并不僅僅限于使用國有資金或國有資金占控股的項目。
2、司法審判實踐
針對上述糾紛案例，司法判例傾向于支持承包人主張。
《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》認為，根據《建工司法解釋(一)》第1條第1款第3項的規定，建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設工程施工合同應認定無效。準確把握該條文含義，應當區分兩種情況：一是必須進行招標而未招標；二是中標無效。關于必須進行招標的工程，相關國家部委曾經先后作出有關規范性規定，應當以有關規定為準來確定必須進行招標的工程范圍。2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》及2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》規定，商品住宅項目已不屬于必須招標工程范圍。如果簽訂施工合同時屬于應當招標的工程項目，但訴訟中按照新的規定已不屬于應當招標的工程項目，則不應以必須進行招標而未招標為由認定合同無效。”
最高院相關司法判例也推行了這一觀點：
如，（2020）最高法民終430號認為“法不溯及既往”是法律適用的一般原則，但該原則具有適用上的例外，在新法能更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益時，則應具有溯及力。關于合同效力的認定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根據促進交易的原則，合同法具有肯定合同效力的傾向。對于“根據合同簽訂時法律應認定為無效的合同”，如果“糾紛發生時法律承認其效力”的，人民法院應認可合同的效力。本案《建設工程施工合同》系畢節博泰與重慶建工真實意思表示，不存在損害國家、集體、第三人利益或者社會公共利益的情形，一審判決適用2018年6月1日起施行的《必須招標的工程項目規定》認定合同有效，有利于保護交易，符合誠信原則，本院予以確認。
