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江西豐展項目管理有限公司董事長 潘葉
一、觀點摘要
由于發(fā)包方未能依照合同約定及時支付款項，導致實際施工方不得不向第三方借款以繼續(xù)項目建設，并且無法按時支付材料費用等，從而面臨被起訴及損失擴大的風險。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條的規(guī)定，發(fā)包方應對實際施工方因此遭受的資金占用損失承擔賠償責任。
二、案情簡介
實際施工人林某（原審原告、反訴被告）通過與通達公司（原審第三人、反訴被告）簽訂《勞動合同》《企業(yè)內部工程施工承包協(xié)議》的方式借用通達公司資質，承建建和公司（原審被告、反訴原告）發(fā)包的上饒翰林華府項目工程。并以通達公司名義，于2013年12月12日建和公司簽訂了一份《建設工程施工合同》（2013年12月《合同》），于2014年4月16日經(jīng)過招投標程序，再次以通達公司名義與建和公司分別就翰林華府1-3#、9#樓及地下室工程，翰林華府4-8#樓及地下室工程簽訂了兩份《建設工程施工合同》（《備案合同》）。
上述合同約定，以每幢單體為單位支付，通達公司工程竣工驗收合格后二個月內向建和公司提供完整的結算資料，建和公司簽收到通達公司竣工結算資料之日起五個月內審計完畢，逾期視為對通達公司送審金額認可；發(fā)包人違約責任為支付銀行貸款利息、承擔停工損失、工期順延（20天內支付銀行同期貸款利息，超過20天支付1.5%～2％市場利息）。
案涉項目竣工驗收后，發(fā)包人未按照施工合同約定履行付款義務，實際施工人故向法院提起訴訟要求發(fā)包人支付剩余工程款并按照合同約定承擔違約利息。法院審理過程中認為施工合同因違反法律規(guī)定而無效，違約責任條款亦無效，故實際施工人向發(fā)包人主張違約責任沒有合同依據(jù)。但是合同無效并不免除當事人的損害賠償責任，發(fā)包人欠付工程款必然存在資金占用問題，也會導致實際施工人無法向他人支付工程款被起訴從而導致?lián)p失擴大，故發(fā)包人應當就其欠付工程款的行為向實際施工人賠償資金占用損失。
三、裁判觀點
一審法院：《備案合同》約定，建和公司欠付工程價款，在20天內支付銀行同期貸款利息，超過20天支付1.5%～2%市場利息。因《備案合同》無效，違約責任條款亦無效，不作為確定本案民事責任的依據(jù)。林某主張依照該條款由建和公司支付違約利息，沒有法律依據(jù)，不予支持。然而，合同無效并不免除當事人的損害賠償責任。本案中，林某墊資建設案涉工程，建和公司欠付林某工程價款，一方面必然存在資金占用的損失，另一方面導致林某拖欠他人款項被訴而造成損失擴大。即使按照《備案合同》進度款支付的約定，建和公司在竣工驗收合格后應當支付案涉工程價款90%即165808330.97元，但建和公司在2018年6月前僅支付14350萬元，相差22308330.97元，建和公司主張其已經(jīng)超付工程進度款，顯然與本案事實不符。且林某提供了相關證據(jù)，證明在案涉工程施工過程中，建和公司向林某出借款項，收取了月2%的利息。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第三條的規(guī)定，由建和公司以欠付工程價款32968041.36元為基數(shù)，自2018年6月4日起至付清之日止，按照年利率10%的標準，賠償林某資金占有損失。
二審法院：案涉《備案合同》通用條款26.4約定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。”專用條款35.1約定：“本合同通用條款第26.4款約定發(fā)包人違約應承擔的違約責任：支付銀行貸款利息、承擔停工損失、工期順延（20天內支付銀行同期貸款利息，超過20天支付1.5%～2%市場利息）。”《備案合同》雖無效，但上述約定系當事人真實意思表示，且符合上述司法解釋規(guī)定的精神，故案涉工程款利息可參照《備案合同》約定計付。林某起訴請求建和公司按照《備案合同》約定支付欠付工程款利息，一審判決判令建和公司向林某支付的欠付工程款利息和資金占用損失并未超過《備案合同》約定的利息計付標準，亦未超出林某的訴訟請求，故對一審判決確定的欠付工程款利息和資金占用損失的計付標準予以維持。
四、案例評析
首先，在本案存在多份建設工程施工合同的情況下，法院是如何認定實際履行的合同？
依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第十一條關于“當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持”之規(guī)定（注：司法解釋二已廢止，該條文現(xiàn)在為新司法解釋一第二十四條），一審程序中，建和公司二審中主張實際履行的合同為2013年12月《合同》，與其前述訴訟主張不一致，且其亦未就前后矛盾的訴訟主張作出合理解釋，建和公司系案涉工程的發(fā)包方，其對雙方實際履行哪一份合同理應明知，其在訴訟過程中出現(xiàn)前后矛盾的主張，有違訴訟誠信及禁止反言原則，故一審、二審法院均以《備案合同》作為本案計付工程價款的依據(jù)，認定建和公司存在欠付工程款的行為。
其次，關于本案中林某能否向建和公司主張違約付款責任（資金占用損失）。
通常情況下實際施工人不能向發(fā)包人主張資金占用損失的賠償，實際施工人應當向與其有直接合同關系的相對方主張賠償，而不能直接向發(fā)包人主張非工程款性質的資金占用損失賠償。本案中，《備案合同》系林某借用通達公司資質與建和公司簽訂，雖然林某不是合同名義主體，但林某是實際權利義務主體，且為建和公司知曉，故林某與建和公司之間存在事實合同關系。由于《備案合同》無效，林某喪失了向建和公司主張違約責任的合同依據(jù)，故《備案合同》專用條款35.1之約定不能作為確定民事責任的依據(jù)，故其主張違約利息的訴請轉變?yōu)橘Y金占用損失問題。本案一審、二審法院均認為案涉項目為林某墊資進行建設，建和公司未按照合同約定付款必然存在資金占用問題，且建和公司欠付工程款的行為導致林某無法對其下游企業(yè)支付工程款或向他人償還因墊資產(chǎn)生的借款進而被起訴，使得林某所遭受損失擴大，損失與行為之間存在因果關系，林某也提供了充分的證據(jù)予以證明。一審、二審法院遂在參照《備案合同》約定計息標準的基礎上進行調減并判決建和公司向林某承擔資金占用損失賠償。
由此延伸，與發(fā)包人有直接關系的施工單位如何向發(fā)包人主張資金占用損失賠償？對此筆者提供如下幾點建議：
（1）書寫索賠報告：如果協(xié)商不成，施工單位需要書寫一份詳細的索賠報告，該報告應包括工程的基本情況、資金未按時到位的具體情況、因此造成的損失（如：人工閑置、設備閑置等）以及索賠的金額和理由；
（2）收集所遭受損失與發(fā)包人未及時付款因果關系的資料；
（3）確定具體的賠償數(shù)額，避免因數(shù)額不確定，在訴訟過程中訴請不明確被法院駁回。
